Трактовки определения КС РФ от 12 апреля 2018 г. № 865-О насчет арбитрабельности споров по закону о закупках отдельными видами лиц: юридико-техническая, евангельская, ленинская и футурологическая (блог адвоката Муранова)
20 апреля 2018 г. на сайте КС РФ появилось Определение № 865-O по запросу Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ о проверке конституционности положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также федеральных законов «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», «О третейских судах в Российской Федерации» и «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», датированное 12 апреля 2018 г. (далее — Определение № 865-O).
Как известно, ВС РФ «усомнился» в том, что признание арбитрабельности споров из частноправовых отношений по Федеральному закону от 18 июля 2011 г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон о закупках) соответствует Конституции РФ.
И попросил КС РФ эти «сомнения» подтвердить или развеять.
Акт КС РФ по указанному запросу ожидался с начала 2018 г. всеми теми, кто профессионально связан с третейским разбирательством.
Они возлагали на него надежды аналогичные тем, которые питались в преддверии появления постановления КС РФ от 18 ноября 2014 г. № 30-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 18 Федерального закона „О третейских судах в Российской Федерации“, пункта 2 части 3 статьи 239 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 3 статьи 10 Федерального закона „О некоммерческих организациях“ в связи с жалобой открытого акционерного общества „Сбербанк России“», а до этого постановления от 26 мая 2011 г. № 10-П «По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона „О третейских судах в Российской Федерации“, статьи 28 Федерального закона „О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним“, пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона „Об ипотеке (залоге недвижимости)“ в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации».
Надежды были простыми — на объявление «сомнений» ВС РФ неосновательными.
Но запрос ВС РФ и Определение № 865-O не могут не быть интересными и тем, кто:
1) вовлечен в частноправовые отношения по Закону о закупках и в разрешение споров из них;
2) вообще интересуется соотношением частноправовой и публично-правовой сфер, их границами, которые маятникообразно двигаются в нашей стране то в одну, то в другую сторону.
В самом деле, перед КС РФ были поставлены, если разобраться (см. запрос Судебной коллегии ВС РФ и его анализ), те вопросы, которые действительно могут выводить на уровень философских и политико-правовых проблем соотношения частного и публичного права.
Например: может ли спор из частноправовых отношений быть осложненным каким-то публичным элементом или же затрагивать какой-то публичный интерес таким образом, чтобы полностью утратить свойство арбитрабельности?
Если да, то почему тот или иной публичный элемент или публичный интерес может лишать частного субъекта дискреции, ограничивать свободу договора, допускать вмешательство государства в частные дела и препятствовать их судебной защите в третейском суде?
Почему государственные суды отрицают положения закона, допускающие передачу частноправовых споров на рассмотрение третейского суда?
В современной России вопросы эти немаловажные, хотя во многом и риторические, само собой. Вот простые ответы на них в свете текущей конъюнктуры: может; потому — потому, что кончается на «у».
Однако КС РФ не стал утруждать себя поиском ответов на подобные вопросы. Он заявил лишь, что ВС РФ вполне может и сам справиться с проблемой упомянутой арбитрабельности, в том числе ввиду наличия «специальной, присущей только Верховному Суду Российской Федерации компетенции по даче разъяснений по вопросам судебной практики».
Такой подход КС РФ вызвал недоумение и оставил в несколько расстроенных чувствах многих из тех, кто профессионально связан с третейским разбирательством.
Иногда после обнародования Определения № 865-O приходилось слышать: «Гора родила мышь!»; «Они не хотят работать!»; «Они испугались, и определение, безусловно, трусливое!»; «Такой шанс у КС был поставить на место зарывающееся правоприменение!» и т.д.
Мне кажется, что возможны и иные варианты с объяснением позиции КС РФ.
Само собой, КС РФ весьма технично «отфутболил» вопрос об арбитрабельности споров из отношений по Закону о закупках назад ВС РФ.
Жаль, несомненно, и то, что КС РФ на защиту цивилистики и свобод гражданского права не встал, особенно в условиях, когда контрарбитражный настрой ВС РФ в данном плане достаточно очевиден.
Но чего вы хотите от КС РФ? Он давно уже не тот. Да и отстаивать свободы любому государственному органу при нынешней конъюнктуре может быть не с руки или даже чревато.
Кроме того, есть еще один существенный момент: запрос ВС РФ был сформулирован весьма небрежно и расплывчато, так что КС РФ, если бы взялся анализировать по существу поставленные перед ним вопросы, мог бы столкнуться со столь немалыми юридико-техническими сложностями конституционного порядка, что было бы крайне непросто их преодолеть.
Ввиду этого Определение № 865-O может быть, например, вежливым намеком на то, что КС РФ работать готов, однако не в плане того, чтобы выправлять за заявителями их не вполне корректные обращения и формулировать за них надлежащие запросы. КС РФ не мог не следовать политесу, не мог просто отправить назад подобное обращение ВС РФ со ссылкой на имеющиеся в нем элементарные конституционные ошибки. Не исключено, что если бы запрос ВС РФ был сформулирован более корректно, КС РФ его рассмотрел бы.
Но почему ВС РФ составил свой запрос именно таким образом?
Тут может быть несколько версий. Вариант с троллингом в адрес КС РФ следует отбросить сразу (впрочем, как и с искренним желанием разобраться в вопросе: ВС РФ все уже для себя решил (надеюсь, что ошибаюсь)).
Обычная небрежность? Возможно.
Есть еще один вариант: «договорной матч», обеспечение обоснования того, что теперь ВС РФ уж точно обладает полной дискрецией решать, как быть с арбитрабельностью споров из отношений по Закону о закупках. Небрежность запроса привела к тому, что КС РФ смог легко отправить его назад ВС РФ — претензий к КС РФ в данной ситуации быть не может. И теперь ВС РФ может говорить, что все в связи с этим вопросом он вправе по благословлению КС РФ решать сам.
Тут можно провести некоторую аналогию с арбитражем: если выбранный сторонами арбитр, перепутав доказательства и аргументы, решил спор неверно, это еще не повод его решение отменять или не приводить в исполнение (при условии, что нарушение публичного порядка места не имеет). Стороны его назначили? Назначили. Компетенция рассматривать у него была? Была. Какие тогда претензии к такому его решению, пусть и некорректному?
И теперь ВС РФ тоже может сказать: если сам КС РФ признал меня компетентным решать этот вопрос, то я его и решу так, как считаю нужным; и не будете же вы утверждать, что мое решение нарушает публичный порядок? Ну сами подумайте: как я, ВС РФ, могу нарушить публичный порядок, если я и определяю, что это такое?
Логика неверная, конечно же, но преодолеть ее может только КС РФ, который уже отказался вопрос рассматривать в пользу ВС РФ. Порочный круг? Нет, само собой, но об этом ниже.
Ситуация с запросом ВС РФ и Определением № 865-O позволяет увидеть еще несколько юридико-технических опций.
1) Общеизвестно, что отечественные чиновники нередко любят отправлять людей в суд, хотя имеют все полномочия принимать соответствующие решения сами: они так перестраховываются, в том числе из-за страха перед проверяющими. Боятся брать на себя ответственность — перекладывают ее на суд.
Запрос ВС РФ также вполне можно рассматривать как попытку снять с себя ответственность, переложив ее на КС РФ. А почему в РФ должно быть иначе? Почему бы судьям ВС РФ не быть точно такими же чиновниками? Почему одним можно, а им нельзя? Логика неверная, конечно же, но зато практичная.
И теперь в новом свете можно взглянуть на намеренное ограничение возможностей обращения в КС РФ, установленных в Федеральном конституционном законе от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»: КС РФ изначально понимал, что надо поставить барьеры для обращений в него, иначе в российских условиях он сильно рисковал бы превратиться в крайнего.
2) Ошибки заразительны. В запросе ВС РФ их немало.
КС РФ также допустил небрежность, в самом начале, на 1 и 2 страницах Определения № 865-O указав: «федеральных законов от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ „О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц“, от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ „О третейских судах в Российской Федерации“». Все-таки функция «copy / paste» требует внимательности.
Сейчас текст на сайте КС РФ уже исправлен.
3) Признает ли ВС РФ арбитрабельность соответствующих споров из Закона о закупках?
С одной стороны, в ситуации с усилением огосударствления экономики прагматичнее ее отрицать.
С другой стороны, Минюст по сути завершил огосударствление уже самой третейской сферы, позволив в ней действовать только трем субъектам, с государством связанным и от него зависящим (ТПП РФ, РСПП и ИСА (с марта 2018 г. официально он «российский», но все же понимают, что «медаль» эту он получил от Минюста незаслуженно: никакие уникальные услуги он не оказывает, так что называть его «российским» просто неловко). Минюст превратил арбитраж в РФ в аналог государственно-частного партнерства, где старшим партнером является именно государство. Все разговоры Минюста, ТПП РФ и т.д. о том, что арбитраж — это осуществление правосудия, являются свидетельством в пользу того, что все они воспринимают арбитраж как концессию: государство передает арбитражным учреждениям часть своих властных прерогатив для заработка, а эти учреждения обязуются развить, «реконструировать» сферу арбитража. Еще этот подход вполне можно назвать откупом (со всеми его гримасами, известными из истории).
Так что в свете сказанного ВС РФ теперь формально не может говорить о том, что упомянутые споры рискуют попасть непонятно куда. Наоборот, понятно: туда, с руководством чего госорганы могут в случае чего задушевно пообщаться.
Более того, можно вообще назначить только одного из этих трех субъектов уполномоченным разрешать подобные споры. И как тогда быть ВС РФ? Непростая задача.
И ВС РФ можно понять. Прежде всего, он может не верить даже и нынешней огосударствленной системе арбитражных учреждений. Это объяснимо: он же не может не понимать ситуацию. Ну какой тут арбитраж, подлинный и независимый? ВС РФ также знает, что если почитать некоторые вынесенные там решения, то можно вообще перестать верить в идею арбитража в РФ.
Кроме того, что касается РСПП, то он как олигархический клуб классово чужд, и сомнения по его поводу у государственных судов иметься могут.
Есть и иные моменты. Так, государственные арбитражные суды сегодня постепенно мутируют в аналог советского госарбитража. А ТПП РФ создает из МКАС и его многочисленных отделений по РФ аналог ведомственного арбитража (если проводить аналогию и упрощать, то из юридического бутика делают контору по регистрации юридических лиц). Но вот зачем ВС РФ поддерживать хотя бы и такого конкурента, который может ослабевать? Нет смысла. К тому же некоторые судьи ВАС РФ и ВС РФ и ранее рассматривали МКАС как конкурирующую структуру, и эта историческая память никуда не делась.
ИСА же «классово-идейно» близок скорее к Минюсту, чем к государственным судам.
Так что все же, по-видимому, для ВС РФ будет проще упомянутую арбитрабельность не признавать. Для него эта идея скорее мертва, чем жива. Но варианты возможны.
4) Важно понимать, что вопрос об арбитрабельности соответствующих споров из Закона о закупках окончательно еще в конституционном плане не решен: некоторые лица смогут в будущем обратиться по поводу него в КС РФ по итогам рассмотрения их конкретных дел. Вопрос изучен, доводы имеются. Но не факт, что КС РФ захочет этим заниматься.
5) В таком случае не исключено, что вопрос об этой арбитрабельности Минюст и три лицензированных арбитражных субъекта могут попытаться решать (при помощи лоббирования и задействования своих связей с государством) через принятие закона, причем каждый в свою пользу. Это может оказаться отдельной любопытной историей.
6) Позиции КС РФ и ВС РФ в отношении арбитрабельности соответствующих споров из Закона о закупках ведут к повышению рисков девальвации и деградации цивилистики в РФ.
КС РФ защитить цивилистический подход к вопросу об этой арбитрабельности не захотел, ну а подходы ВС РФ к нему базируются, как известно, на теории хозяйственного права, которая может все более и более усиливаться в РФ по мере огосударствления экономики.
Однако от юридико-технических вариантов трактовки Определения № 865-O перейдем к иным, указанным выше в заголовке.
Что касается евангельской, то дело не в том, что указанное Определение может в одной из его трактовок считаться пощечиной ВС РФ в ответ на бесцеремонное предложение решить то, что давно должен был решить сам ВС РФ (именно что беспардонное и не вполне конституционно-грамотное, к сожалению. Подобные обращения в КС РФ таким образом писать нельзя: это просто неловко): последний другую щеку немедленно не подставит.
Дело в ином.
Во-первых, отсылка КС РФ указанного вопроса к самому ВС РФ может рассматриваться в контексте евангельских слов «Medice, cura te ipsum» («врач! исцели Самого Себя» (Лк. 4:23)). В самом деле, если ВС РФ хочет считаться судом, то ему и следует, по мысли КС РФ, разрешить данный вопрос самому.
Во-вторых, возможно считать еще и вот как: КС РФ по сути умыл руки, предал подлинное правосудие в отношении важного цивилистического вопроса на усмотрение ВС РФ. А реакция ВС РФ в целом вполне ожидаема: он, скорее всего, предаст арбитрабельность соответствующих споров из Закона о закупках на распятие. И сподвиг ВС РФ на такой шаг именно КС РФ, хотя мог бы проявить в отношении цивилистики должное милосердие: она это заслужила. Но наше правоприменение движется в направлении древне-глухих времен, так что все логично.
Ну а в чем же состоит возможная ленинская трактовка Определения № 865-O?
Вспомним идеи В.И. Ульянова-Ленина из работы «Маевка революционного пролетариата» (1913 г.): «…Для революции недостаточно того, чтобы низы не хотели жить, как прежде. Для нее требуется ещё, чтобы верхи не могли хозяйничать и управлять, как прежде». Позднее, эта же формулировка практически дословно повторяется в его работе «Крах II Интернационала» (1915 г.): «Для наступления революции обычно бывает недостаточно, чтобы „низы не хотели“, а требуется еще, чтобы „верхи не могли“ жить по-старому» и в работе «Детская болезнь „левизны“ в коммунизме» (1920 г.): «Лишь тогда, когда „низы“ не хотят старого и когда „верхи“ не могут по-старому, лишь тогда революция может победить» (в данном абзаце приведены данные из Википедии).
Что мы видим в рассматриваемом случае? Именно что юридически-революционную ситуацию: ВС РФ не хотел решать вопрос, а КС РФ не мог (КС РФ, безусловно: верхи). Каждый по внеправовым причинам, само собой.
И на что-то это и впрямь будто бы намекает.
Наконец, что касается футурологической трактовки Определения № 865-O, то она очень простая: вся эта ситуация с запросом ВС РФ и реакцией КС РФ будто бы намекает на то, что КС РФ и ВС РФ проще слиться воедино, чем существовать порознь. Опять же и для бюджета проще выйдет.
В самом деле, если ВС РФ не хочет решать непростую правовую проблему (притом что вопрос об арбитрабельности споров из отношений по Закону о закупках не самый сложный с юридико-технической точки зрения, а вот с политико-правовой — весьма неоднозначный в современной РФ) и спихивает ее на КС РФ, а КС РФ возвращает ее обратно, то возникает резонный вопрос: а для чего тогда оба этих суда?
Кроме того, право на существование нужно заслуживать как минимум борьбой за компетенцию, отстаиванием своих прерогатив, участием в честной и публичной правовой конкуренции. Подобно тому, как это делал ВАС РФ, беря на себя ответственность. Да, он совершил в этой борьбе много ошибок (в том числе ненужным образом игнорируя ВС РФ и КС РФ), но то, что он тем самым заслуживал своего существования, вполне очевидно. В противном случае суды безвидны и тьма над юридическою бездною. Но какая такая публичная правовая конкуренция в РФ сегодня?
И, если честно, слияние КС РФ с ВС РФ уже никого сегодня не удивит и не испугает.
Оба этого заслуживают, но каждый — по собственной причине.
КС РФ — по той причине, что уже утратил моральное право быть настоящим КС.
ВС РФ — для того, чтобы дойти до конца, достичь дна, испить в полной мере ту чашу, что ему уготована.
В возможной надежде на возрождение, которая пока что тщетна.
Истинное величие ВС РФ было бы в способности признать ограничение своей компетенции в пользу упомянутой арбитрабельности.
Автор: Муранов
- Управляющий партнер, адвокат
- Муранов, Черняков и партнеры
